星野合同事務所

メルマガCLOSEUP(Vol.015 日本進出/抵当権と根抵当権/行政書士/固定残業給制度/法律用語/今月のHP/ラジオ)

2008.09.30更新

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    CLOSE UP    VOL.15     星野合同事務所

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  【1】外国企業が日本に進出する方法
  【2】抵当権と根抵当権の違い
  【3】行政書士のお仕事 その3
  【4】固定残業給制度の合法性(判例紹介)
  【5】あいうえお順で覚える!!法律用語 「て」「と」
  【6】今月のホームページ注目記事
  【7】ラジオ「お金の悩み110番」レポート!!
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  【1】外国企業が日本に進出する方法
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最近、外国企業の方等から、日本に支店を置きたい、日本に会社を設立したいと
いったお問い合わせをいただくことが増えております。
そこで、現在、海外に本店を置き、事業を行っている外国企業が日本に進出する
方法について、簡単にご紹介しようと思います。

外国企業が日本に進出する方法としては、
(1) 駐在員事務所の設置
(2) 日本支店の設置
(3) 日本子会社の設立
の3つの方法が考えられます。

このうち、(1)駐在員事務所は、主として日本支店の設置や日本子会社の設立の準
備段階して置かれることが多いようです。駐在員事務所は、会社法上に規定があ
るわけではなく、原則として自由に設置することができ、登記も必要ありません
が、日本において営業活動を行うことはできません。本国との連絡や情報収集活
動等を行うことができるにとどまります。日本において営業活動を行おうとする
場合は、日本支店を設置するか、日本子会社を設立する必要があります。

(2)日本支店の設置は、日本における営業所の設置ともいい、外国企業の支店を日
本に設置することをいいます。支店としての実態を備え、一定の事項を登記をす
ることにより日本において営業活動をすることができるようになります。注意す
べきなのは、日本支店には、「日本における代表者」を置かなければならず、こ
の「日本における代表者」のうち少なくとも1名は、日本に住所を有している者
でなければならないことです。

(3)日本子会社の設立は、外国企業の現地法人を日本に設立することです。設立す
る子会社の種類は会社法の規定する会社類型(株式会社、合名会社、合名会社、
合資会社)の中から選択することになります。会社法に定められている各会社類
型の設立手続を履行した上で、登記をすることにより日本において営業活動をす
ることができるようになります。設立手続は、公証役場や法務局に提出する書類
に異なるところはありますが、基本的には通常の日本の会社設立の手続と同様と
なります。ここでも注意すべきなのは、子会社の代表者(株式会社でいう代表取
締役)のうち少なくとも1名は、日本に住所を有している者でなければならない
点です。

前述のように、日本において営業活動を行うことを目的とする場合には、日本支
店の設置か日本子会社の設立を選択することになりますが、いずれを選択するに
しろ問題となるのが、「日本に住所を有している人間」が必要とされている点で
す。これは債権者保護等の観点から要求されているのですが、外国籍の方が代表
者になろうとする場合には、まずビザの取得から始めなければなりません。

また、公証役場や法務局に提出する書類として、外国企業の本店の会社謄本や宣
誓供述書(一定の事項を本国の権限ある機関において宣誓し、その認証を受けた
もの)のような、本国において取得が必要となる書類が要求されます。

このような特殊性から、通常の日本企業の支店設置や子会社の設置と比較して、
一般的により長い時間を要することとなりますので、十分な時間的余裕をもって
手続に臨む必要があるといえます。

当事務所では、日本支店の設置や子会社の設立について、登記だけでなく、ビザ
の取得や各種書類の取り寄せ等のご相談も承っておりますので、お気軽にご相談
ください。




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  【2】抵当権と根抵当権の違い
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金融機関等からの融資に際して設定する担保権の代表的なものとして、抵当権と
根抵当権があります。
この抵当権と根抵当権の大きな違いのひとつに、どのような債権を担保するかに
よる違いがあります。

抵当権は“平成20年9月1日に借りた3000万円”のように決まった債権だ
けを担保します。この債権(借金)と抵当権はセットなので、3000万円(と
利息)全額を返済すれば抵当権は消滅します。マイホームを購入する時はその購
入資金だけを担保すればよいのでほとんどが抵当権だと思います。

これに対し、根抵当権は担保できる上限額を定め、その限度額内であれば様々な
債権を担保します。過去の借金や将来の借金、その他の取引から生じた債権や利
息など、みんなひっくるめて担保することができます。

また、債権(借金)と根抵当権はセットではないので、根抵当権の解除などをし
ない限り担保している借金を全額返済しても根抵当権は消滅しません。
根抵当権は同じ金融機関等から継続的に何度も借り入れする場合には非常に便利
です。

その他にも様々な違いや、それぞれのメリット、デメリットがあります。

当事務所では、抵当権や根抵当権を始めとする担保権に関してのアドバイス、コ
ンサルティングを行っております。担保に関することは何でもお気軽にお問い合
わせ下さい。




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  【3】行政書士のお仕事 その3
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これまで行政書士の仕事について、述べてきましたが、「事実証明に関する書類
」として重要な位置づけにあるものとして、「内容証明郵便」があります。

内容証明郵便とは、郵便法48条にその規定があり、内容証明の取扱いにおいて
は、郵便事業株式会社において、当該郵便物の内容である文書の内容を証明す
る。(1項)とされ、この取り扱いにおいては、郵便認証司による認証を受ける
ものとされています(2項)。郵便認証司とは、総務大臣から任命されます(郵
便法59条)。

つまり、どのような内容の文書を出したかを、国の任命を受けた郵便認証司が認
証し、郵便事業株式会社が証明してくれる制度があり、そのような制度を利用し
て出される郵便物が内容証明郵便といわれています。

この内容証明郵便の活用方法は、相手方にこちら側の意思を明確に表示するとい
うことに尽きます。法律行為(私法上の権利の発生・変更・消滅を望む行為)は
意思表示が基準とされることが多いため、この意思表示は、法律上重要な効果を
生じるものが少なくありません。

たとえば、金銭を貸し付けた相手方が、返済期限を経過しても返済が全くない場
合、これを放置すると消滅時効によって、返済を受ける権利が消滅するおそれが
あります。このような時効を中断(時効の進行をふりだしに戻すこと)させる方
法として、お金を返済するよう「請求」することがあります。この「請求」の方
法は、法律上は口頭で行っても、代理人を立てて行っても、文書で行ってもかま
いません。しかし、後々こじれて裁判となってしまった場合に、「請求」を、口
頭や文書で行った場合、証拠がないため、相手方に「請求されたことはない」
「請求書は受取っていない」などと言い逃れられてしまうおそれがあります。

ここで、こちら側の出した文書の内容を証明してくれる内容証明郵便が活用でき
ます。内容証明郵便は差し出した文書の謄本(コピー)が郵便認証司の印が押さ
れた状態で手元に残るので、どのような内容の文書を相手方に出したかが明確に
なります。これで相手方は裁判上言い逃れすることができなくなります。

この他にも内容証明郵便を活用すべき場面は多くあります。内容証明郵便に関す
るご相談も問う事務所までお気軽にどうぞ。




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  【4】固定残業給制度の合法性(判例紹介)
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(1)労働時間制概論-法定労働時間-
労働時間についてもっとも基本的な法規制は1週及び1日の最長労働時間の設定
であって「法定労働時間」と呼ばれる。法定労働時間は労働時期案の絶対的な上
限ではなくそれを超える労働を一定の要件の元に許容する基準であり、労働時間
の長さについて例外を認めるという意味での原則的規制である。

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労基第32条1項
使用者は、労働者に、休憩時間を除き一週間について四十時間を超えて、労働さ
せてはならない。
2項
使用者は、一週間の各日については、労働者に、休憩時間を除き一日について八
時間を超えて、労働させてはならない。
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法定労働時間は実際の労働時間の制限として作用する。即ち1日の所定労働時間
が8時間以内の事業場において8時間を越えて労働が行われる場合には時間外労
働の要件を満たす事を必要とし、かつ、8時間を越える労働時間については割増
賃金を支払う義務がある。本稿では以上の割増賃金の支払に関し、比較的多くの
会社で採用されている、いわゆる固定残業給の問題について論ずる。

(2)固定残業給制度
会社によっては、例えば「基本給 ○○万円 このうち○○万円を、月○時間分の
みなし残業代として支給する」といった「みなし残業代」「定額残業代」として
毎月、一定の残業代を出す、いわゆる固定残業給制度を採用していることがあ
る。このような規定が労働基準法37条との関係で問題となるが、判例を中心に
検討する。

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(時間外、休日及び深夜の割増賃金)
第37条 使用者が、第三十三条又は前条第一項の規定により労働時間を延長し、
又は休日に労働させた場合においては、その時間又はその日の労働については、
通常の労働時間又は労働日の賃金の計算額の二割五分以上五割以下の範囲内でそ
れぞれ政令で定める率以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。
2 前項の政令は、労働者の福祉、時間外又は休日の労働の動向その他の事情を
考慮して定めるものとする。
3 使用者が、午後十時から午前五時まで(厚生労働大臣が必要であると認める
場合においては、その定める地域又は期間については午後十一時から午前六時ま
で)の間において労働させた場合においては、その時間の労働については、通常
の労働時間の賃金の計算額の二割五分以上の率で計算した割増賃金を支払わなけ
ればならない。
4 第一項及び前項の割増賃金の基礎となる賃金には、家族手当、通勤手当その
他厚生労働省令で定める賃金は算入しない。
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このような規定の適法性であるが、このような固定残業給制度が一律に違法・無
効と解されているわけではない。三好屋商事事件(東京地裁昭和63・5・27)で
は時間外労働手当てに相当する手当てであることを明示しなかった賃金に関し争
われた。

判例は37 条の趣旨を「法定の割増賃金を確実に使用者に支払わせることにより
超過労働を制限することにある」とした上で基本給、職務手当てと時間外割増賃
金を特に区分することなく一体として支払うことにつき「計算方法が法の定める
とおりでなくても、例えば一定の手当てを支払うことによって時間外割増賃金の
支払に代えることも結果において割増賃金の額が法定額を下回らないように確保
されている場合までこれを敢えて本条違反とする必要はない」とした。

さらに「割増賃金の額が法定額を下回っているかどうかが具体的に後から計算に
よって確認できないような場合にはそのような方法による割増賃金の支払は本条
の趣旨に反しているが明らかであるから無効と解するのが相当である」と判示
した。

また関西ソニー販売事件(大阪地裁昭和63・10・26)でもセールス手当に関する
就業規則(『営業等社外での勤務を主体とするものにはセールス手当を支給しま
す。但しセールス手当支給該当者は〈超過勤務手当て及び残務手当〉は支給され
ません』)を「いわば定額の時間外手当としての性質を有することが認められ
る」とした上で、セールス手当という形で時間外労働に対する割増賃金として毎
月定額を支払うことは現実の時間外労働に対する割増賃金額が右手当ての範囲内
のものである限りは労働基準法37 条に反するものではないとした。古い行政解
釈にも、「労働者に対して実際に支払われた割増賃金が法所定の計算による割増
賃金を下回らない場合には、法第37条の違反とはならない」 (昭24・1・28基
収3947号) としたものがある。

但し、最高裁は小里機材事件(最高裁一小昭63・7・14)において次のように判示
している。「仮に月15時間の時間外労働に対する割増賃金を基本給に含める合意
がされたとしてもその基本給のうち割増賃金に当たる部分が明確に区分されて合
意がされ、かつ労基法所定の計算方法による額がその額を上回る時はその差額を
当該賃金の支払期に支払うことが合意されている場合にのみ、その予定割増賃金
分を当該月の割増賃金の一部又は全部とすることが出来るものと解する」として
前掲の二つの判例とは若干その要件を厳しくしていると考えられ、これは支配的
な考え方となっている。

その後の国際情報産業事件(東京地裁平成3・8・27会社が割増賃金につき、通常
の賃金にそれを含めて支払っているとしたのに対して、通常の賃金に割増賃金は
含まれていないとして、割増賃金の請求がなされた事例)でも判例は「月に支払
われる賃金の中に、割増賃金の支払方法として、通常賃金に対応する賃金と割増
賃金とを併せたものを含めて支払う形式を採用すること自体は、労働基準法三七
条に違反するものではない。

しかしながら、このような支払方法が適法とされるためには、割増賃金相当部分
をそれ以外の賃金部分から明確に区別することができ、右割増賃金相当部分と通
常時間に対応する賃金によって計算した割増賃金とを比較対照できるような定め
方がなされていなければならない。けれども、本件では、被告は、単に「基本給
」又は「基本給と諸手当」の中に時間外賃金相当額が含まれていると主張するだ
けで、時間外賃金相当額がどれほどになるのかは被告の主張自体からも不明であ
り、これらによって労働基準法三七条の要求する最低額が支払われているのかど
うか、検証するすべもない。

そうしてみると、基本給等の中に時間外賃金が含まれていたという被告の主張は
採用することができない」として前記最高裁判例と同様の立場をとった。行政解
釈でも『基本給は、「所定労働時間分の賃金」とすることが望ましいが、基本給
に所定労働時間外の労働時間分の賃金を含めて設定することは違法とはいえな
い。

また、このような場合は、基本給の内訳を明示する必要がある。すなわち、所定
労働時間分の賃金と、時間外労働分の賃金をそれぞれ明示すべき』(労働基準監
督官見解)、と判例を踏襲する内容の見解を示している。

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※補足(1)三晃印刷事件(東京地裁平成9・3・16)は、現実の時間外労働・深夜労
働の有無及びその長短に関わらず一定時間分(営業部の男性社員には28時間分・
作業部の男性社員には24時間分)の定額割増賃金を支給しこの他には手当を一
切支給しないという取り扱いをしていたY会社に対して従業員が当該一定時間を
越える時間外・深夜割増賃金の支払を求めた事案であるが、裁判所は当該判決に
おいて同制度が予定した残業時間に満たない場合の調整に関して一定の判断を下
した点で注目に値する。

まず裁判所は「この固定残業給はY会社と従業員との間で労働契約の内容となっ
ていた。従業員の実際の残業時間が固定残業時間を超えている場合には、その差
額を放棄する特約まで労働契約の内容となっていたと認めるに足りる証拠はな
く、仮にそうであったとしても右の特約は労働基準法13条に反し無効であり、
この理は労働協約であれ、労働慣行であれ異ならない。」とし、さらに「本件固
定残業制度は残業をしなくても所定の残業手当を受ける事ができるという効力の
みを認めるものではなく、全体として効力を有しないものと解される。

したがって割増賃金の計算が一月ごとにされるとしても、特定の一ヶ月の割増賃
金が一ヶ月の固定残業給を超えない場合には被控訴人ら(従業員)は控訴人(Y
会社)に対し、支給を受けた右固定残業給額と右割増賃金との差額の返還義務を
負担するはずである」とした。

その上で、「しかし、控訴人の被控訴人らに対する右差額返還請求権があるから
といって、被控訴人らの控訴人に対する請求権が右差額返還請求権の金額の範囲
内で当然に消滅するものではなく、控訴人の被控訴人らに対する相殺の意思表示
(この場合の相殺は労働基準法二四条一項には抵触しない。)があってはじめて
消滅するものである(当審では、控訴人に対してこの点につき釈明したが、控訴
人は、右意思表示をしなかった。)」と判示した。
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  【5】あいうえお順で覚える!!法律用語 「て」「と」
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(1)「て」ていとうけん〔抵当権〕

抵当権について次の事例をご参照下さい。

【例】Aは念願叶ってマイホームを買いました。その際Aは、購入資金の為にB銀
行から金5,000万円を借入しました。この場合、銀行は5,000万円の債
権を保全する為にはどうすればよいでしょうか?

もちろんこの場合、B銀行は5,000万円の貸付債権を保全する為にAのマイホ
ームに5,000万円の抵当権を設定することになります。
抵当権とは債務者(この場合A)又は第三者が債務の担保に供したものを、債務
者又は第三者の使用収益に委ねたまま、被担保債権の弁済がなされない時は担保
物を競売してその競売代金から優先弁済を受けることのできる権利です
(民法369条)。

債権者(この場合B銀行)と設定者(この場合不動産の所有者のA)との間の意思
表示によって効力が生じます。(*意思表示といっても契約書等を交わしま
す。)
そして将来、債務者が5,000万円のローンを全て返せば抵当権は消滅するこ
とになります(附従性)。
抵当権は不動産・地上権・永小作権のほか、船舶・自動車や特殊な財団などにつ
いて認められています。



(2)「と」とくそく〔督促〕

督促は「請求」と「催告」と同じ意味に使用されます。
「請求」「督促」「催告」は相手方に対して一定の行為をすること、又は行為を
してくれない事を要求すること。

「債務ノ履行ノ請求」と「催告」は同じ行為を表しており、請求と催告は同様の
意味で使われる。

また使用例として、「納付催告書によりその納付を督促しなければならない」
という語が租税の送付催告行為を表す語として用いられている。



次回は、「な」「に」で始まる用語を解説します!



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  【6】今月のホームページ注目記事
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○司法書士法人の設立のお知らせ
○一般企業が農業参入するには -農業生産法人と特定法人貸付事業-
○英語版サイトがオープンしました 

http://hgo.jp/?mailmaga

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  【7】ラジオ「お金の悩み110番」レポート!!
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毎週日曜日16:50~17:00 ラジオ日本にて
当事務所の番組「お金の悩み110番」が放送中です!!

■番組 『お金の悩み110番』
■日時 毎週日曜日16:50~17:00
     AM1422kHz/ラジオ日本

当事務所所長の星野がコメンテーターとして出演し、遺言相続、借金問題中心に
法律問題を解説しています。お時間のある方は、お聞きいただければ幸いです。



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